Voordat u een Poolse onderneming koopt, investeert of een samenwerking aangaat, dient de doelvennootschap juridisch te worden onderzocht. Een juridische due diligence brengt aan het licht wat u werkelijk overneemt – welke activa, verplichtingen, geschillen en risico's meekomen – voordat de prijs wordt overeengekomen en het contract wordt getekend.
Deze leidraad bespreekt wat een due diligence in Polen omvat, hoe het resultaat wordt gebruikt en wanneer die loont. Als advocaat ondernemingsrecht in Poznań staan wij kopers en investeerders in heel Polen bij, en het werk kan grotendeels op afstand worden verricht.
Afbakening naar de transactie
Een due diligence dient op de transactie te worden toegesneden. Neemt u de aandelen in een vennootschap over (share deal), dan neemt u in beginsel de vennootschap met haar hele historie over – activa alsook verplichtingen en risico's. Koopt u in plaats daarvan geselecteerde activa (asset deal), dan is het beeld selectiever, maar de overname van een onderneming kan een medeaansprakelijkheid meebrengen voor verplichtingen die met de bedrijfsvoering verband houden.
De omvang hangt daarom af van de vraag of het gaat om een overname, een minderheidsinvestering, een samenwerking of een vastgoedtransactie. Van meet af aan dient te worden bepaald welke terreinen kritiek zijn, zodat de inspanning wordt gericht op wat werkelijk de prijs of de beslissing kan beïnvloeden.
Dataroom en het proces
Een due diligence verloopt doorgaans via een dataroom waarin de verkoper de documenten van de vennootschap ter beschikking stelt. Op basis van een gestructureerde verzoeklijst wordt het materiaal doorgelicht en worden onduidelijke punten via vraag en antwoord gaandeweg opgehelderd.
Het proces dient te worden omkaderd door een geheimhoudingsovereenkomst voordat gevoelige gegevens worden verstrekt, en door een realistische tijdlijn. Is het materiaal gebrekkig of worden vragen niet beantwoord, dan is dat op zichzelf een omstandigheid die dient te worden genoteerd, aangezien het kan wijzen op een risico dat de verkoper niet wil belichten.
Vennootschapsrechtelijke doorlichting
De grondslag is de rechtspositie van de vennootschap. De inschrijving in het KRS wordt doorgelicht samen met de statuten, de kapitaalverhoudingen en de vennootschapsbesluiten die de transactie vereist. Er wordt gecontroleerd dat de vennootschap rechtsgeldig is opgericht, dat het kapitaal is gestort en dat de juiste organen de nodige besluiten hebben genomen.
Hier wordt ook opgehelderd wie de vennootschap kan binden en of de transactie de instemming van bepaalde organen of aandeelhouders vereist. Een gebrek in de vennootschappelijke grondslag kan de geldigheid van de transactie zelf raken en dient daarom vroeg te worden gevonden.
Eigendom en zeggenschap
De eigendomskring wordt in kaart gebracht: wie bezit de aandelen, wie zijn de uiteindelijk belanghebbenden, en maakt de vennootschap deel uit van een groter concern? Gegevens over uiteindelijk belanghebbenden zijn te vinden in het centrale register daarvan, en de eigendomsverhoudingen dienen overeen te stemmen met de eigen documenten van de vennootschap.
Verder wordt onderzocht of er aandeelhoudersovereenkomsten, voorkooprechten, opties of pand op de aandelen zijn die de overdracht kunnen beperken of beïnvloeden. Zulke rechten kunnen beslissend zijn voor de vraag of de transactie überhaupt zoals gepland kan worden uitgevoerd.
Contracten en change of control
De wezenlijke contracten worden doorgelicht – klant- en leveranciersovereenkomsten, financiering, licenties en huurverhoudingen. Er wordt vooral gelet op bepalingen over eigendomswisseling (change of control) die een wederpartij het recht kunnen geven de overeenkomst op te zeggen of te wijzigen als de vennootschap van eigenaar wisselt.
Ongebruikelijke voorwaarden, exclusiviteit, lange bindingsperioden of afhankelijkheid van één klant of leverancier worden genoteerd, aangezien die de waarde en het risico beïnvloeden. Het doel is bloot te leggen wat de vennootschap bindt en wat bij de transactie kan wegvallen.
Vastgoed en activa
Bezit de vennootschap vastgoed, dan worden de openbare registers (kadaster en hypotheekregisters) doorgelicht, die eigendom, hypotheken, erfdienstbaarheden en andere lasten tonen. Er wordt gecontroleerd of het gaat om volle eigendom of een tijdelijk gebruiksrecht, en of er huurverhoudingen of andere rechten meekomen.
Ook de overige activa worden in kaart gebracht – machines, voorraad en intellectuele rechten zoals merken en domeinen. Er wordt opgehelderd of de activa werkelijk aan de vennootschap toebehoren en of zij met pand of andere rechten zijn bezwaard.
Personeel en arbeidsverhoudingen
De personeelsstructuur wordt doorgelicht: dienstverbanden, sleutelpersoneel, beloning en eventuele collectieve overeenkomsten. Er wordt opgehelderd of wezenlijke medewerkers aan de vennootschap gebonden zijn en of er verplichtingen bij een overname meekomen.
Bij de overname van een onderneming kunnen de werknemers in beginsel op de bestaande voorwaarden op de verkrijger overgaan. De omvang van de arbeidsrechtelijke verplichtingen dient daarom bekend te zijn voordat de prijs wordt vastgesteld.
Geschillen en tenuitvoerlegging
Lopende en dreigende geschillen worden in kaart gebracht – gerechtelijke procedures, arbitrage en bestuursrechtelijke zaken – samen met vorderingen die nog niet tot een zaak zijn geworden. Er wordt gecontroleerd of de vennootschap in een insolventie- of herstructureringsprocedure verkeert, wat blijkt uit het landelijke register van schuldenaren.
Een lopend geschil of een aanzienlijke onopgeloste vordering kan een wezenlijk risico vormen en dient in de prijs of in de zekerheden van het contract te worden weerspiegeld. Officiële vennootschapsmededelingen worden eveneens doorgelicht om zaken te vangen die niet uit de eigen opgave van de vennootschap blijken.
Belasting en financiering
De fiscale positie van de vennootschap wordt doorgelicht om onbetaalde verplichtingen of risico's aan het licht te brengen, met inbegrip van de btw-status en de bankrekeningen die op de witte lijst zijn aangemeld. Onopgeloste fiscale kwesties kunnen bij een share deal met de vennootschap meekomen.
De financiering wordt in kaart gebracht – leningen, zekerheidstellingen, pand en garanties – zodat duidelijk is welke verplichtingen op de vennootschap rusten en welke zekerheden op haar activa zijn gesteld.
Vergunningen, regulering en goedkeuringen
Vereist de bedrijvigheid van de vennootschap bijzondere vergunningen of concessies, dan wordt gecontroleerd of die aanwezig zijn en na de transactie kunnen worden behouden. Verder wordt opgehelderd of de transactie zelf een goedkeuring vereist.
Boven bepaalde drempels kan een fusie of overname de goedkeuring van de mededingingsautoriteit vereisen, en verwervingen in bepaalde sectoren kunnen onder regels over de toetsing van investeringen vallen. Vroeg dient te worden opgehelderd of de transactie zo'n goedkeuring veronderstelt, aangezien dat de tijdlijn en de uitvoering beïnvloedt.
Waarschuwingssignalen en deal-breakers
Sommige bevindingen wegen zwaarder dan andere. Een onduidelijke eigendomskring, ontbrekende titel op centrale activa, aanzienlijke onopgeloste geschillen, afhankelijkheid van één contract met een change-of-control-clausule of ontbrekende noodzakelijke vergunningen kunnen echte deal-breakers zijn.
Andere omstandigheden kunnen via de prijs of het contract worden opgevangen. Beslissend is dat de risico's worden geïdentificeerd en beoordeeld voordat de beslissing wordt genomen, niet achteraf.
Van documenten naar een risicorapport
Het resultaat van een due diligence is geen stapel documenten, maar een overzicht. De bevindingen worden samengevat in een rapport dat de wezenlijke risico's, hun betekenis en mogelijke aanpak beschrijft – vaak in de vorm van een risicomatrix die de omstandigheden naar ernst en waarschijnlijkheid ordent.
Het rapport biedt een grondslag om te beslissen of de transactie moet worden uitgevoerd, tegen welke prijs en onder welke voorwaarden. Het dient concreet genoeg te zijn om in bepalingen van het contract te kunnen worden omgezet.
Samenhang met het contract
De bevindingen dienen in de overeenkomst zelf te worden weerspiegeld. Wezenlijke risico's kunnen worden aangepakt via verklaringen en garanties van de verkoper, via vrijwaring voor bekende omstandigheden, via een aanpassing van de prijs of via voorwaarden die vóór de uitvoering moeten zijn vervuld.
Bij de overname van een onderneming dient bovendien een mogelijke medeaansprakelijkheid voor verplichtingen die met de bedrijfsvoering verband houden, uitdrukkelijk te worden geregeld. Een due diligence en een contract die in samenhang zijn opgesteld, bieden de beste bescherming als iets later anders blijkt dan opgegeven.
Vormvereisten en uitvoering
De overdracht zelf moet aan de Poolse vormvereisten voldoen. De overdracht van aandelen in een besloten vennootschap vereist in beginsel dat de handtekeningen ten overstaan van een notaris worden gewaarmerkt, en andere vennootschapsvormen volgen andere regels. Een transactie die niet aan de vormvereisten voldoet, kan nietig zijn.
Na de uitvoering moeten de eigendomswisseling en eventuele wijzigingen in het bestuur in het KRS worden weerspiegeld, en bepaalde omstandigheden kunnen een melding aan de autoriteiten vereisen. Een duidelijk plan voor uitvoering en de daaropvolgende inschrijving dient al tijdens de onderhandeling te worden opgesteld, zodat de transactie het beoogde effect krijgt.
Wat wij doen
Als advocaat ondernemingsrecht in Polen richten wij de due diligence op de transactie in, lichten wij vennootschap, eigendom, contracten, vastgoed, geschillen, belasting en vergunningen door en vatten wij het resultaat samen in een risicorapport.
Wij stellen bovendien het contract op of lichten het door, zodat de bevindingen in verklaringen, garanties en zekerheden worden omgezet. Het advocatenkantoor is gevestigd in Poznań en staat kopers en investeerders in heel Polen bij, grotendeels op afstand.
Gerelateerde onderwerpen
Veelgestelde vragen
Wat is juridische due diligence?
Het is een juridisch onderzoek van een doelvennootschap vóór een overname, investering of samenwerking. Het brengt vennootschap, eigendom, contracten, activa, geschillen, belasting en vergunningen aan het licht, zodat u weet wat u overneemt voordat de prijs wordt overeengekomen en het contract wordt getekend.
Is een share deal hetzelfde onderzoeken als een asset deal?
Nee. Bij een share deal neemt u de vennootschap met haar hele historie over, met inbegrip van verplichtingen en risico's, zodat het onderzoek breder is. Bij een asset deal is het beeld selectiever, maar de overname van een onderneming kan een medeaansprakelijkheid meebrengen voor verplichtingen die met de bedrijfsvoering verband houden.
Wat wordt doorgaans onderzocht?
De rechtspositie van de vennootschap in het KRS, eigendom en uiteindelijk belanghebbenden, wezenlijke contracten en change-of-control-clausules, vastgoed en activa, personeel, geschillen en insolventiesignalen, belasting en financiering alsmede noodzakelijke vergunningen en eventuele goedkeuringen van de transactie zelf.
Vereist de transactie een goedkeuring?
Mogelijk. Boven bepaalde drempels kan een fusie of overname de goedkeuring van de mededingingsautoriteit vereisen, en verwervingen in bepaalde sectoren kunnen onder regels over de toetsing van investeringen vallen. Dat dient vroeg te worden opgehelderd, aangezien het de tijdlijn beïnvloedt.
Hoe wordt het resultaat gebruikt?
De bevindingen worden samengevat in een risicorapport, vaak als een risicomatrix die de omstandigheden ordent. Het rapport vormt de grondslag voor de beslissing over prijs en voorwaarden en dient in verklaringen, garanties en zekerheden in het contract te worden omgezet.
Kan een Poolse advocaat ondernemingsrecht dit geheel verzorgen?
Ja. Een advocatenkantoor in Polen kan de due diligence inrichten en uitvoeren, de risico's samenvatten en het contract opstellen of doorlichten. Het werk kan in de regel op afstand worden verricht, zonder dat u zelf in Polen aanwezig hoeft te zijn.